法律与道德的分离首先不是经验上的分离。经验上的分离意味着一种实践上的或历史性的分离，但是，在我们的生活中法律似乎与道德在很多方面都无法割裂开来。就连坚持分离命题的法律实证主义者，也不得不承认道德对法律产生的实际影响。正如哈特所指出的那样，“法律的发展是否曾受到过道德规范的影响？很显然，它的答案是‘是’……道德决定着法律发展进程的各种相互纠结的不同方式；有时候这些方式是通过司法过程沉潜无声而又经流不辍的努力而实现，有时候这些方式又是公开通过立法而进行的急转直下”。可见，法律实证主义所坚持的法律与道德的分离并不是一种经验上的或历史性的分离。

那么，法律在何种意义上与道德分离？

第一，概念上的分离而非经验上的分离。

当经典理论主张与我们的常识或经验相悖时，特别需要留心对这些东西详加考察，背离经验的立场未必一定站不住脚。所以，一旦遭遇此类矛盾性判断时，我们需要对理论命题和现实经验保持同样的警惕。法律实证主义的核心立场就在于坚持法律与道德必然分离，换言之，二者之间并不存在必然的联系。这个论断在一定程度上是反直觉和反经验的，因此这意味着它似乎从根本上就站不住脚。如个别论者所指出的那样，“难道法律中不包含有道德内容，或者说法律的发展不受道德的影响，或者法律的实施无须（顾及）道德吗？的确，对奥斯丁和哈特等主张的法律与道德分离主题的批评，很大程度就是来自这种基于历史事实或者常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受到道德的影响，因此，主张法律与道德分离是错误的，不符合法律发展的现实状况”。当主张法律与道德分离时，要考虑到这一观点所依赖的语境，探究这种分离到底意味着什么。

第二，形式而非内容的分离。

与经验上的分离相对的，是概念上的或逻辑性的分离。言外之意，法律是法律，道德是道德，在性质上法律与道德并无直接的关联。当我们讨论一个规范是不是法律规范时，我们只需依靠一些形式性的判别标准，而无须依赖于道德这种实质性的标准。在此意义上，法律的性质与道德并无必然的联系。这种概念或性质的分离，其实是法律实证主义想要坚持的真正立场。自然法坚持法律与道德的结合命题，大体上也主要是在这个意义上而言的。自然法主张，一个事物如果想要成为法律，必然要将道德标准作为评价因素，不符合道德标准的东西则无法被纳入法律的范畴。富勒所坚持的“法律的道德性”，实质上揭示了法律深层结构中的道德属性。这种概念上的或逻辑性的分离（结合），从根本上指向了法律这种事物在性质上与道德的关系。

法律实证主义：法律与道德相分离

当我们说法律与道德相分离时，很有可能是在不同层面上谈论这一命题。为了阐释其真正的内涵，我们可从以下方面来具体展开：

有人将法律当作类似主权者命令的东西，将其与社会中的实在道德加以区分；有人将法律视为一种具有特殊规范性的社会规则，而规则的效力来源于社会事实而非道德，至少与道德并不存在实质性的联系；有人把对法官将要在法庭上做出的预测称为法律，在法律和一些心理等社会经验性事实之间建立了关联；有人主张法律是一种强制力，强制性尽管可能不是法律的必然特征，但也一定是其重要性或典型性特征。除此之外，还有论者主张从道德的维度来看待法律，认为如果离开对道德的诉诸，法律则难以获得其规范性效力。以上诸种关于“法律是什么”持有的立场，其实在某种意义上也回答了法律与道德在性质上是否存在必然关联，由此分野出了“分离论”和“结合论”这两种对立性主张。

当法律与道德发生冲突，我们该如何抉择？《当法律遇见道德》是孙海波教授深耕法理学领域的思辨力作，深入探讨了法律与道德之间彼此纠葛、相互影响的复杂关系。通过重访“哈特与德沃金之争”等经典论辩，系统梳理了核心法学流派关于这一问题的讨论。书中结合“小悦悦事件”“中国斑马线第一罚”等标志性案例，探讨道德性立法的合理界限，拆解“合法不合理”的裁判难题，为法律人理性处理法律与道德之间的冲突，提供清晰的方法论指引。全书既回应基因编辑等全球性伦理挑战，也关照中国转型社会的价值困境。

“形式”与“实质”是一对重要的概念范畴。当我们说某事物是“形式”的或者“形式化”的，主要是指它的存在、有效及作用的发挥并不取决于内容上的正确性。形式性被萨默斯（Robert S.Summers）看作法律的诸多基本特征之一，他对形式的界定是“在某种程度上对实质性内容的独立”。与之相对，实质则更多地诉诸一种内容或后果的考量。举例而言，有这么一条法律规定，只要某个遗嘱有两个见证人在场并且出于遗嘱人真实的意思表示，那么该遗嘱无论如何都是有效的。假设张三（某个遗嘱继承人）为了急于获得遗产而不惜弑父，该案后来被起诉至法院。如果法官一致认为依照规定该遗嘱是当然有效的，故而判决张三获得遗嘱所承载的一切权利。在这种情形之下，该法律就是高度形式化的，因为它拒绝进行任何内容正确性的实质主义考量。相反，如果法官一致认为这与“任何人不得从其非法行为中获利”的更高正义原则相悖，由此否定了该遗嘱的效力，那么这便是一种所谓实质主义法律观。

法律的概念问题一直被法哲学家们以各种形式反复地争论和探讨，在不同的论者那里可以找寻到不同的法律概念观。正因如此，这也使之成为法理学最为重要的基本范畴。本章以主权为线索，围绕“什么是法律”这一核心问题，对奥斯丁及其身后的法律实证主义进行研究。从“主权者的法理学”到“立法者的法理学”，从“法律主权化”到“去主权化”，旨在揭示法律实证主义的前世今生，并展现法律实证主义所始终坚持的一个核心立场：法律要和道德保持分离。

>>内文选读：

《当法律遇见道德》，孙海波 著，广西师范大学出版社出版

从上面关于形式与实质法律观的描述中，我们能够看到两种法概念之间的根本性分歧。法律实证主义是在方法上将法律与道德两个范畴区隔开来，这种分离是一种形式上的而非实质性的分离。所谓形式，侧重于把法律效力的来源看成一种谱系性的，它取决于某个或某些形式性标准，只要某个规范符合此类标准，便可获得法律效力，具备成为法律的资格，至于其内容在道德上是否合理、公正，并不构成应否废止该事物法律效力资格的理由。形式上的分离是一种方法论的策略，但并不排除法律与道德会在内容上偶尔发生关联，只不过这种关联并不是必然的。

所以，我们看到在理论上，法理论家所主张的分离命题显然与我们基于经验所说的分离并不是一回事。当经验和理论命题出现紧张时，我们的经验并没有出错，而理论命题同样也是对的。究其原因，在于我们和他们并不是在同一个层面上讨论问题。简而言之，法律与道德的分离是一种概念上的、分析性的、逻辑性的、形式上的、方法论的分离，而不是一种经验上的和内容上的分离。